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18 U 4006/00 10 O 348/99 Landgericht Berlin

verkündet am 24. April 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 18. Zivilsenat des Kammergerichts unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Kammergericht Erich, des Richters am Kammergericht Dr. Weber und der Richterin am Kammergericht Dr. Ehinger auf die mündliche Verhandlung vom 3. April 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. April 2000 -- 10 O 348/99 -- abgeändert:

Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars W. vom 13. Juli 1993, UR-Nr. 1648/93, wird für unzulässig erklärt.

Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 410.000,-- DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Beklagten liegt über 60.000,-- DM.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt ist, aufgrund einer persönlichen Schuldverpflichtung des Klägers aus der notariellen Urkunde des Notars ... vom 13. Juli 1993, UR-Nr. 1648/93, die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen des Klägers zu betreiben. Der Kläger macht klageweise die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung geltend.

Das Landgericht hat die Klage durch das den Parteien am 19. April 2000 zugestellte Urteil vom 6. April 2000, auf das hiermit zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 15. Mai 2000 eingelegte Berufung des Klägers, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13. Juli 2000 am 10. Juli 2000 begründet worden ist.

Der Kläger hält die Zwangsvollstreckung nach wie vor für unzulässig, und zwar aus mehreren Gründen:

Die westfälische Hypothekenbank (im Folgenden WestHyp) hätte das Schuldanerkenntnis an die Beklagte nicht abtreten dürfen, da dies weder im Zwischenkreditvertrag noch in der Sicherungsabrede zwischen der Grundstücksgesellschaft Seepromenade 81, Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden GbR Seepromenade), der Commerzbank und der WestHyp vereinbart gewesen sei.

Das abstrakte Schuldanerkenntnis sei im Übrigen materiell nicht wirksam, weil der Mitgesellschafter R. den Kläger nicht wirksam habe vertreten können. Die ihm erteilte Vollmacht habe ihn weder dazu berechtigt, ein abstraktes Schuldanerkenntnis in seinem Namen abzugeben noch die sofortige Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung für diese Verbindlichkeit zu erklären. Eine solche Vollmacht hätte der notariellen Beurkundung bedurft. Die Beurkundungsbedürftigkeit ergebe sich daraus, dass die Vollmacht unwiderruflich erteilt worden sei und im Zusammenhang mit dem Beitritt zur GbR Seepromenade zum Zwecke des Grundstückserwerbs und Errichtung eines Bauwerks auf diesem Grundstück gestanden habe.

Der Vertragstext der vollstreckbaren Urkunde verstoße auch gegen das AGBG, da das Schuldanerkenntnis und die Unterwertung unter die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen auf einem vorformulierten Vertragstext der WestHyp beruhe und eine Überraschungsklausel enthalte.

Die dem abstrakten Schuldanerkenntnis zugrunde liegende Darlehensforderung sei unwirksam. Bei der Kreditaufnahme habe es sich um eine private Vermögensverwaltung gehandelt, so dass die dem Mitgesellschafter R. erteilte Vollmacht wegen ihrer Unwiderruflichkeit die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 VerbrKG aufgezählten Angaben hätte enthalten müssen. Der Verstoß habe die Nichtigkeit der Vollmacht und die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages zur Folge.

Ihm stehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe des gewährten Kredits zu. Der Beklagten sei bekannt gewesen sei, dass sich die Initiatoren R. und V. in finanziellen Schwierigkeiten befunden hätten. Wenn sie ihrer Aufklärungs- und Hinweispflicht entsprechend ihn hierauf aufmerksam gemacht hätte, hätte er die Auszahlung des Kredits verhindert. Ferner habe sie die Kredite entgegen den Vertragsbedingungen nicht nach Baufortschritt ausgezahlt. Sie habe auf den Nachweis des Baufortschritts verzichtet, und zwar erst nachdem ihr der Mitgesellschafter R. erklärt habe, dass er das Geld dringend benötige und er ansonsten Schwierigkeiten bei anderen Projekten bekäme. Sie habe darauf bestanden, dass das Geld zur Tilgung der Schuldsalden auf bei ihr geführten Konten für anderer Projekte, verwendet werde. Die Beklagte habe den Zwischenkredits auch deshalb pflichtwidrig ausgezahlt, weil keine Baugenehmigung vorgelegen habe. Sie habe sogar noch nach Verweigerung der Baugenehmigung Gelder ausgezahlt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 6. April 2000 die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars W. in Berlin vom 13. Juli 1993, UR-Nr. 1648/93, für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie widerspricht dem Vorbringen des Klägers und behauptet insbesondere, dass ihr von einem Vermögensverfall des Initiators R. und seiner Unternehmen nichts gewesen sei.

Die Beklagte hat im Wege der unselbständigen Anschlussberufung hilfsweise Widerklage erhoben und Rückzahlung des gewährten Zwischenkredits verlangt. Nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 1.584,81 DM und einseitiger Hauptsachenerledigung in Höhe von 609.015,67 DM beantragt sie,

den Kläger zu verurteilen, an sie 300.613,39 DM

nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszins gemäß Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz

von 911.213,87 DM für die Zeit vom 4. März 1998 bis 4. Juli 1999, von 910.556,63 DM für die Zeit vom 5. Juli 1999 bis 17. September 2000, von 909.629,06 DM für die Zeit vom 18. September 2000 bis 11. Januar 2001, von 879.629,06 DM für die Zeit vom 12. Januar 2001 bis 1. Februar 2001, von 874.629,06 DM für die Zeit vom 2. Februar bis 7. Februar 2001, von 849.629,06 DM für die Zeit vom 8. Februar bis 14. Februar 2001, von 846.629,06 DM für die Zeit vom 15. Februar bis 19. Februar 2001, von 824.629,06 DM für die Zeit vom 20. Februar bis 25. Februar 2001, von 819.629,06 DM für den 26. Februar 2001, von 403.991,06 DM für den 27. Februar 2001, von 399.373,59 DM für die Zeit vom 28. Februar bis 14. März 2001, von 305.613,39 DM für die Zeit vom 15. März bis 26. März 2001 und von 300.613,39 DM, seit dem 27. März 2001

zuzahlen.

Der Kläger

widerspricht der Zulassung der Eventualwiderklage

und beantragt hilfsweise,

die unselbständige Anschlussberufung zurückzuweisen.

Er bestreitet vorsorglich die Höhe der Auszahlung und beruft sich auf die oben angeführten Gegenansprüche, die er bereits vorsorglich der Zwangsvollstreckung entgegenhält.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst ihrer Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 3. April 2001 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und hat in der Sache auch Erfolg. Die Anschlussberufung der Beklagten ist zurückzuweisen/weil die Zulassung der Eventualwiderklage nicht sachdienlich ist.

1. Berufung des Klägers

Der Kläger macht zu Recht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung geltend, denn er kann der Beklagten rechtshemmend entgegenhalten, dass ihr die Forderung aus dem abstrakten Schuldanerkenntnis, aus dem sie die Vollstreckung betreibt, materiell-rechtlich nicht zusteht. Mit der Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO i.V.m. §§ 794 I Nr. 5, 795, 797 ZPO kann der Kläger die Vollstreckungsfähigkeit des in der notariellen Urkunde titulierten Zahlungsanspruchs beseitigen, indem er Einwendungen gegen den im Vollstreckungstitel festgestellten materiellen Anspruch geltend macht.

Der Kläger kann der Beklagten sowohl aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses als auch aus ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) rechtshemmend den Einwand entgegenhalten, dass die WestHyp sein dieser gegenüber abgegebenes Schuldanerkenntnis nicht an die Beklagte hätte abtreten dürfen, denn sie hatte weder aufgrund der Vereinbarung über die Besicherung des Zwischenkredits zwischen der GbR Seepromenade, der Beklagten und der WestHyp vom 4. Oktober 1993/8. November 1993/2. Januar 1995 (Bd. 1 Bl. 98, 99) noch aufgrund der Zwischenkreditvereinbarung zwischen der Beklagten und der GbR Seepromenade vom 21. Juni 1993 (Anlage K15) einen Anspruch auf Abtretung des Schuldanerkenntnisses.

Die Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom 13. Juli 1993, die zum einen die Grundschuldbewilligungserklärungen der Eigentümer (Verkäufer) zugunsten der WestHyp und zum anderen die einseitige Verpflichtungserklärung der GbR Gesellschafter (Käufer) gegenüber der WestHyp enthält, dass diese "die persönliche Haftung für die Zahlung des Geldbetrags, dessen Höhe der vereinbarten Grundschuld (Kapital und Nebenleistungen) entspricht, als Teilschuldner (..) Übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in ihr persönliches Vermögen (...) unterwerfen".

Aufgrund des Wortlauts und des Zusammenhangs mit der Grundschuldbestellung ist davon auszugehen, dass der Kläger als mitverpflichteter Gesellschafter die persönliche Haftung gegenüber der WestHyp für die Zahlung eines Geldbetrags in Höhe der Grundschuld entsprechend seinem gesellschaftsrechtlichen Haftungsanteil übernommen hat. Insoweit enthält die zitierte Erklärung ein Angebot an die Gläubigerin auf Abschluss eines abstrakten Schuldversprechens gem. § 780 BGB (BGH NJW 1976, 568), das die WestHyp konkludent angenommen hat. Es handelt sich dabei um eine abstrakte, vom Schuldgrund gelöste Verpflichtung, denn die Formulierung nimmt nicht ausdrücklich Bezug auf die Darlehensvereinbarung mit der WestHyp, sondern nur auf den Grundschuldbetrag Zusammen mit der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung diente das Schuldversprechen der Sicherung des Darlehens aus dem Vertrag mit der WestHyp vom 24. Juni 1993 (Anlage K14).

Die Beklagte hat ihre Rechtsnachfolge als Gläubigerin der Ansprüche aus der notariellen Urkunde vom 13. Juli 1993 durch Vorlage der Grundschuldteilabtretungsurkunde der WestHyp vom 30. April 1998 (Bl. 101 I) dargelegt. Die Abtretungsurkunde enthält auch ausdrücklich die Abtretung der persönlichen Schuldverpflichtung aus Schuldanerkenntnis.

Keiner näheren Überprüfung und Klärung bedarf die Frage, ob das Schuldanerkenntnis möglicherweise nicht rechtswirksam geworden ist wegen einer formunwirksamen oder inhaltlich nicht ausreichend bestimmten Vollmacht für den Mitgesellschafter R., der den Kläger bei der Errichtung der Urkunde am 13. Juli 1993 vertreten hat. Denn selbst wenn die von dem Kläger insoweit geltend gemachten Bedenken nicht zuträfen und die erteilte Vollmacht ausreichte, um den Kläger durch ein materiell-rechtlich verbindliches Schuldanerkenntnis zu verpflichten, ist die Beklagte materiell rechtlich gleichwohl nicht berechtigt, die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde zu betreiben.

Die WestHyp war aufgrund der Kreditsicherungsabrede mit der Beklagten und der GbR Seepromenade vom 4. Oktober 1993/8. November 1993/2. Januar 1995 nicht befugt, auch den schuldrechtlichen Anspruch aus Schuldanerkenntnis an die Beklagte abzutreten, worauf sich der Kläger als Beteiligter an dieser Vereinbarung gegenüber der Beklagten berufen kann. Die Sicherungsabrede enthält keine Vereinbarung über die Abtretung des abstrakten Schuldanerkenntnisses, sondern nimmt lediglich Bezug auf die Grundschuld und die Darlehensforderung. Schon deshalb ist nicht davon auszugehen, dass auch die Abtretung der Forderung aus dem abstrakten Schuldanerkenntnis vorgesehen war (vgl. LG München II, MittBayNot 1979, 126, zustimmend Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, Rdnr. 70.12 und Amann in Beck'sches Notar-Handbuch. 3. Aufl., A VI Rdnr. 64).

Nach Auffassung des Senats kommt eine erweiternde bzw. ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht. Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass eine Lücke im Rechtsgeschäft besteht. Eine ausfüllungsbedürftige Lücke besteht dann, wenn die beteiligten Parteien bei Vertragsschluss einen bestimmten Umstand nicht oder in falscherweise nicht berücksichtigt haben. Ist eine Lücke feststellbar, ist an Hand der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens zu klären, was die Parteien bei Kenntnis der Lücke vernünftigerweise vereinbart hätten (Brox, Allgemeiner Teil des BGB, 19. Aufl., Rn. 136 ff).

Vorliegend spricht schon gegen die Annahme einer Lücke im Vertrag, dass auch der Zwischenkreditvertrag zwischen der Beklagten und der GbR Seepromenade vom 21. Juni 1993, in dem u. a. die Bestellung von Sicherheiten für den Zwischenkredit vereinbart worden war, keine Vereinbarung über die Abtretung des Schuldanerkenntnisses enthält (Anlage K15). Dort ist ausdrücklich nur die Rede von der Abtretung des Darlehensvaluta gegenüber der Hypothekenbank und der Grundschuld. Gegen die Annahme einer Lücke spricht auch, dass sich die beteiligten Banken bei der Sicherungsabrede eines vorgefertigten Formularvertrags der Beklagten bedient haben, von dem anzunehmen ist, dass sie diesen an ihren Interessen orientiert verfasst haben. Da die abstrakte Schuldverpflichtung dort nicht mit erwähnt ist, liegt es eher nahe, dass die Beklagte selbst von der Möglichkeit, sich in vollstreckbaren Urkunden neben der Grundschuld auch ein persönliches Schuldanerkenntnis vom Schuldner geben zu lassen, weniger Gebrauch macht und dies deshalb auch nicht in ihren vorformulierten Verträgen für Sicherungsabreden bei Zwischenkreditfinanzierungen vorsieht.

Zwar mag es sein, dass es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem Willen der Beklagten entsprochen hat, sämtliche Sicherheiten, die der WestHyp zustanden, übertragen zu bekommen. Dies hat sie aber nicht zum Ausdruck gebracht und konnte von dem Sicherheit gewährenden Vertragspartner nicht so gesehen werden, insbesondere weil sich die Beklagte in der Zwischenkreditvereinbarung mit weniger Sicherheiten als möglich zufrieden gegeben und die Abtretung dieser Schuldverpflichtung nicht in ihren Formularverträgen berücksichtigt hatte. Keinesfalls lässt sich aus dem zweifellos zu unterstellenden Interesse der Beklagten an einer möglichst umfassenden Sicherung auch auf einen gleiches Interesse bei dem Schuldner schließen. Dieses dürfte im Gegenteil dahin gehen, mit möglichst wenig Sicherheiten zu seinem Geld zu kommen. Da die Zwischenkreditvereinbarung, in der die abzutretenden Sicherheiten näher bezeichnet worden sind, die Abtretung des Schuldanerkenntnisses nicht vorsah, kann nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf einen nachteiligen und rechtlich nicht gebotenen hypothetischen Verpflichtungswillen des Schuldners, mehr Sicherheiten zu geben als vereinbart, geschlossen werden.

Dass im konkreten Fall ein übereinstimmender entsprechender Parteiwille bestanden hat, ist von dem Kläger bestritten worden/Die Beklagten hat ihre Behauptung weder konkretisiert, noch dafür Beweis angeboten.

2. Anschlussberufung der Beklagten

Die Beklagte hat im Wege der Anschlussberufung eine Eventualwiderklage erhoben, deren Zulassung der Senat nicht für sachdienlich hält.

Da der Kläger der Zulassung nicht zugestimmt hat, ist die Erhebung der Widerklage gemäß § 530 Abs. 1 ZPO nur zuzulassen, wenn das Gericht die Geltendmachung des mit ihr verfolgten Anspruchs in dem anhängigen Verfahren für sachdienlich hält. Sachdienlich wäre die Zulassung, wenn der Streit zwischen den Parteien endgültig und alsbald auszuräumen wäre, wobei der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit maßgeblich ist. Die Sachdienlichkeit ist vorliegend zu verneinen, weil im Falle der Zulassung auch über einen neuen Streitstoff entschieden werden müsste, zu dessen Klärung die Durchführung einer Beweisaufnahme erforderlich wäre (vgl. BGH NJW 1977, 49).

Ohne Berücksichtigung des Vorbringens wäre der Rechtsstreit entscheidungsreif. Demgegenüber müsste man vor einer Entscheidung über die Widerklage über die Behauptungen hinsichtlich der vom Kläger der Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen Beweis durch Vernehmung von Zeugen erheben, die zum Teil noch nicht benannt sind. Hierzu müsste man der Beklagten aber noch Gelegenheit geben. So ist zwar die Behauptung des Klägers noch ausreichend substanziiert, ein Mitarbeiter der Beklagten habe der Auszahlung des Darlehens nur deshalb unter Verzicht auf den Nachweis des Baufortschritts nur deshalb zugestimmt, weil der vom Kläger benannte Zeuge R. auf seine finanziellen Schwierigkeiten hingewiesen habe und weil das Geld zur Deckung von debitorisch geführten Konten für andere Projekte des Zeugen verwandt werden sollte. Sollte der Zeuge bei seiner Vernehmung die Behauptungen des Klägers bestätigen und angeben, wann, wo und mit welchem Mitarbeiter der Beklagten er derartige Gespräche geführt hat, müsste der Beklagten nachgelassen werden, sich zu den erst bei der Beweisaufnahme bekannt werdenden Einzelheiten zu äußern und Gegenbeweis anzutreten.

3

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO. Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung sind §§ 775 Nr. 1, 795 ZPO sowie der Umstand berücksichtigt, dass die Beklagte inzwischen mehr als 600.000,00 DM erhalten hat und sie insoweit die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars W. vom 13. Juli 1993, UR-Nr. 1648/93, nicht weiter betreiben wird.

Ende der Entscheidung